ERE concursal: grupo/sucesión de empresa. Acciones del trabajador ante la indefensión creada por la Ley Concursal.

Hace unos días me encontré un post titulado el “representante” de los trabajadores que no te representa en el cual se hablaba del poder conferido a los representantes de los trabajadores tras las reformas operadas en 2010, 2011 y 2012, como la potestad de firmar una serie de procedimientos colectivos en nombre de todos los trabajadores, pudiendo incluso llegar a darse el supuesto de que operen en perjuicio de sus representados.
Eso no es tan inusual como parece, y me hizo recordar dos asuntos de idéntico supuesto en cuya defensa (de los trabajadores) colaboré.

SUPUESTO CONCRETO:
Una empresa que entra en concurso de acreedores con extinción colectiva de la totalidad de los contratos de trabajo, tramitada ante el Juez del concurso y aprobada por el representante sindical.
Para rizar el rizo, la empresa concursada había creado otra empresa – ya meses antes de entrar en concurso – para que la viniera a sustituir (mismo objeto, prácticamente mismos trabajadores, mismo administrador y misma maquinaria) y de la cual el Juzgado de lo Mercantil no tenía el más mínimo conocimiento. El procedimiento concursal, por tanto, valoró únicamente la situación económica de la primera empresa y para nada entró a valorar la de la segunda, tanto en aras a la posible existencia de un grupo empresarial o incluso a la posible existencia de una sucesión de empresa. Además, en los días posteriores a dictarse al Auto extintivo muchos de los trabajadores fueron formalmente contratados por la segunda empresa (para la cual ya llevaban tiempo trabajando de facto), mientras que a aquellos de los que se quería prescindir se les dejó en la calle.

En resumen, nos encontramos con el siguiente caso (hoy día muy frecuente): un empresario que tiene una empresa en una situación económica inviable decide plantear un concurso de acreedores para liquidarla, y al mismo tiempo crea una empresa nueva y saneada a la que va traspasando la actividad y parte de los trabajadores de la anterior.
El trabajador, que ya lleva tiempo prestando servicio de facto para la segunda empresa, se ve despedido por la primera – para la cual sigue contratado formalmente – por causas económicas con una indemnización de 20 días por año trabajado. Es obvio que algo no cuadra.

Al margen del debate penal que se podría generar y a la connivencia del representante sindical en el fraude cometido, ¿Qué puede hacer el trabajador entonces?
Lo que se plantea es que existe una nueva empresa que o bien formaba grupo con la concursada o bien vino a suceder a la misma, y cuya existencia y situación económica no fueron tenidas en cuenta por el juez concursal. Dado que el demandante (y también los demás trabajadores) llevaba tiempo prestando de hecho sus servicios para esta nueva empresa, ésta debería haberse hecho cargo del trabajador una vez extinguido su contrato con la concursada. Y al no hacerlo incurrió en un despido improcedente (sin causa y fraudulento, puesto que la segunda empresa se sirve del auto extintivo de la primera empresa para despedir al trabajador).
Que existe despido es indiscutible pero ¿cómo, a quién y dónde reclamar?
Aquí empieza el lío y el peregrinaje jurisdiccional determinado por una disfunción o vacío legal.

LA INDEFENSIÓN INDIVIDUAL DE LA LEY CONCURSAL. LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.
Los artículos 8 y 64.1 L.C. establecen la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso cuando la empresa de que se trate ha sido declarada en concurso.
Por otra parte, de acuerdo al art. 64 de la Ley Concursal, cuando se plantea una extinción colectiva de los contratos de trabajos es el representante de los trabajadores el encargado de negociar y prestar conformidad en nombre de los trabajadores. El representante además tiene legitimación para recurrir el Auto extintivo en Suplicación (art. 64.8 L.C.), mientras que los trabajadores individuales no tienen acceso a tal trámite, por lo que, en esta situación, se plantea una escenario de indefensión genérica creada por la propia Ley Concursal, puesto que la misma no permite al trabajador individual la defensa de sus intereses. Dicha defensa queda en manos exclusivamente del administrador concursal y del representante de los trabajadores.
En el procedimiento concursal el trabajador individual se encuentra totalmente desprotegido y carente de acciones legales, porque no se le notifica ni la entrada de su empresa en concurso ni el planteamiento de la extinción de su contrato de trabajo, y la única notificación que sí se le hace es el auto que declara la extinción. En teoría, son los representantes quienes deben efectuar dichas comunicaciones a los trabajadores, pero esto en la práctica no siempre ocurre, por lo que un trabajador puede acabar enterándose del concurso de la empresa en el momento en que el Juzgado Mercantil le extinga el contrato (como ocurre en el supuesto tratado) y es sólo a partir de ese momento cuando puede reaccionar por vía judicial.

ACCIONES DEL TRABAJADOR.
1) INCIDENTE CONCURSAL: Dentro del procedimiento concursal, la única acción permitida a un trabajador individual es por la vía del incidente concursal que establece el artículo 64.8.II de la Ley Concursal. Dicho artículo dice textualmente “Las acciones que los trabajadores o el Fogasa puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral”.
Por tanto, el objeto de este incidente concursal no es plantear cuestiones que afecten a la extinción colectiva acordada, sino aquellas cuestiones que afecten únicamente a los trabajadores considerados individualmente. Es decir, a través de este cauce se tramitarán las acciones relativas al salario del trabajador, su antigüedad, o su categoría profesional.
Sin embargo, en el caso enunciado, el trabajador plantea la existencia de otra empresa surgida de forma paralela a la sustanciación del concurso de acreedores y evidentemente ésta no es una circunstancia individual de un trabajador concreto, sino una cuestión que afecta a la medida colectiva acordada, y que por tanto entendemos que no puede plantearse de ninguna manera por medio del incidente concursal laboral.

2) RECURSO DE SUPLICACIÓN CONTRA EL AUTO EXTINTIVO: Como ya hemos expuesto arriba, el trabajador no tiene legitimación activa para ello, siendo una acción claramente reservada al administrador concursal y al representante de los trabajadores. Además el recurso de suplicación no permite introducir cuestiones nuevas que no se hubieran tratado en el procedimiento principal, ni permite que se presenten pruebas nuevas que serían necesarias para acreditar la existencia del grupo o la sucesión de empresas. Por tanto entendemos que tampoco cabe dicha vía.

3) DEMANDA DE DESPIDO ANTE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: es la vía correcta. Téngase en cuenta que a quién se demanda de forma principal es a la segunda empresa para la que el trabajador llevaba tiempo trabajando de facto (aunque por obvios temas de interés en el proceso, litisconsorcio y clarificación del entramado empresarial, se deba demandar también a la concursada y a su administrador concursal) y sobre la cual no hay ninguna decisión adoptada ni en lo social ni en lo mercantil, decayendo de esa forma aquella competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso.
Es interesante la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 09 de Mayo de 2011, si bien el supuesto no es idéntico, sus fundamentos jurídicos son perfectamente aplicables a este caso.
CONCLUSIONES Y CONSEJOS.
Los abogados que queremos trabajar bien pasamos a veces por la difícil tarea de tratar de tomar una decisión correcta sobre la estrategia a seguir en un asunto y huir de cubrir varios frentes “por si acaso”. Yo la llamo teoría eclética, y con ella me refiero a cuando el abogado, ante varias soluciones posibles, las adopta todas “por si acaso”. Eso no es otra cosa que el miedo a equivocarse al ejercitar una acción y dejar precluir otras posibles.
Sin embargo el descrito es un supuesto claro de “por si acaso” porque al existir tres frentes posibles y siendo compleja la materia, se podría dar (y se nos dio) el absurdo de que
1) En el incidente concursal resuelvan que esa materia no es propia de ese trámite y por tanto remitan a la Jurisdicción Social.
2) En el Recurso de Suplicación contra el Auto extintivo resuelvan que falta la legitimación activa (cómo no) y lo que cabe es plantear un incidente concursal.
3) El Juzgado de lo Social dicte sentencia que, sin entrar a valorar el fondo de la acción planteada, estime la excepción de incompetencia de la jurisdicción social, entendiendo que debe plantearse Recurso de Suplicación contra el Auto extintivo dictado por el Juzgado de lo Mercantil.

En definitiva hay que tocar a todas las puertas, de esa forma, de no abrir nadie a la primera, ya no quedarían más argumentos para que a la segunda (instancia) un Tribunal no os acabe dejando entrar.

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